【提要】对于曾被誉为“中国船厂维权典型”的荣成市西霞口船业有限公司与瓦锡兰芬兰有限公司、西特福船运公司船舶设备买卖侵权纠纷案，最高院于2016年10月9日作出再审判决（本案案号：（2016）最高法民再15号），推翻了一二审，认定两被告共同侵权不成立，驳回了西霞口船业的诉讼请求。至此，西霞口船业历时5年之久的维权之路还是以失败告终。从最初赢得管辖权之争的胜利并在一、二审实体审理中相继获胜，到再审被翻盘，整个过程可谓是充满了戏剧性。跳出案件本身，本案所反映出的各种法律问题在类似争议中都非常具有代表性，值得去深入研究。
【前言】自2008年之后，受到市场运力过剩，船价大幅下跌的影响，中国的造船厂也纷纷面临生存危机。据报道，从2014年6月份至2015年底，包括STX大连造船、东方重工、庄吉船业、正和造船、明德重工、五洲船舶、舜天船舶等多家船厂，先后申请破产重组或宣告破产。
市场因素固然是众多船厂陷入破产危机的一个重要原因，但是，中国船厂在面对造船合同争议时极高的败诉率也对船厂的经营产生了很大影响。在航运市场暴跌之时，手握高价造船合同的中国船厂屡屡遭遇外国买方弃船，却无法在法律上占得优势。由于绝大多数造船合同都约定在伦敦仲裁并适用英国法，而中国船厂对英国法和相关商事交易规则的陌生是导致其在伦敦仲裁败诉率极高的一个原因。
著名仲裁员杨良宜先生曾表示，在其参与或听说过的所有相关伦敦仲裁案件中，中国船厂无一胜诉。而其中每个案件的标的额都达到上千万甚至是上亿美元，巨大的败诉额也使得中国船厂遭遇经营困难。特别是在船厂败诉后的第一时间，为船厂提供还款担保的众多中国的银行也面临着向外国买方履行还款保函下的支付义务。
长此以往，从风险控制的角度考虑，银行必然不再会轻易向船厂作出相应的担保，或者会大幅提高相关费用。相应地，船厂的融资难度会大大提高，逐渐陷入一个恶性循环。这对已经面临资金紧张风险的众多船厂来说无疑是雪上加霜。
在伦敦仲裁中吃尽了苦头的中国船厂逐渐开始寻求在中国司法管辖内解决争议。在当前低迷的市场环境下，船厂处于谈判的弱势地位，很难以改变伦敦仲裁条款，由此，寻求通过中国法院进行诉讼以规避伦敦仲裁成为了最切实可能的选择。而这也会带来平行诉讼、管辖权争议、银行相关独立保函纠纷、止付令、禁诉令、仲裁裁决域外执行以及后续银行追偿等一系列法律问题。正所谓牵一发而动全身，对于中国船厂来说，这是一个需要系统研究的诉讼策略，任何一环出现差错都会导致最后失败。
本文将围绕曾备受业界关注的“西霞口”案进行分析，该案曾被誉为中国船厂维权典型。西霞口船厂在此案中以共同侵权之诉为由成功规避了造船合同中的伦敦仲裁条款，并赢得最高院管辖权裁定。在随后的实体审理中，先后赢得了一审和二审判决。但最高院在2016年再审中推翻了之前的判决，至此，历时长达五年的“西霞口”系列诉讼以船厂的失败而告终。虽然结果并不乐观，但此案中涉及的种种法律问题为此类争议的解决提供了诸多启示，值得仔细分析。
【案情简述】2006年，荣成市西霞口船业有限公司（“西霞口船业”）作为卖方同荷兰西福特船运公司（“西福特公司”）签订了两份船舶建造合同，并在随后的补充协议中约定“船用主机必须使用瓦锡兰主机”。根据此协议，西霞口船业同瓦锡兰芬兰有限公司(“瓦锡兰芬兰”)签订了订购两台主机及推进系统的买卖合同。其中西霞口船业同瓦锡兰公司的合同约定“与本合同有关的一切争议，在国际商会法国巴黎仲裁”，与西特福公司的合同约定“与本合同有关的一切争议，由伦敦仲裁委员会在伦敦仲裁”。
由于西霞口船业没有能够在合同约定的时间内交付，西福特公司先后取消了两份合同。随后双方依据仲裁条款在伦敦进行了仲裁，结果仲裁庭在两起案件中均裁定西福特公司解除合同有效，西霞口船业应当返还西福特公司支付的预付款。
【平行诉讼与管辖权之争】
在伦敦仲裁期间，西霞口船业在青岛海事法院提起诉讼，主张西福特公司和瓦锡兰芬兰合谋提供了二手主机，导致船试航时验收不合格，其行为构成了共同侵权，应当赔偿损失。法院立案后，两被告同时提出管辖权异议，主张各自合同中的仲裁条款已经排除了法院的管辖，因此青岛海事法院对此没有管辖权。同时西福特公司向英国法院申请了禁诉令（anti-suit injunction），禁止西霞口船业在中国进行的诉讼。西霞口船业对此没有理会。
对于管辖权异议，一审和二审法院均认为西霞口船业分别与西福特公司、瓦锡兰芬兰之间的仲裁条款均不足以涵盖涉案争议的问题，故仲裁条款不具有约束力。涉案纠纷系侵权纠纷，侵权行为地在一审法院管辖地域范围内，因此一审法院对本案具有管辖权。
被告随后向最高院申请再审。2012年11月30日，最高院作出再审裁定，认为“根据西霞口船业的主张及诉讼请求，可以认定，西霞口船业以瓦锡兰上海、瓦锡兰公司、西特福公司为共同被告提起的诉讼系必要的共同诉讼。由于西霞口船业与瓦锡兰公司签订的供货合同项下的仲裁条款不能约束西特福公司，西霞口船业与西特福公司签订的船舶建造合同项下的仲裁条款不能约束瓦锡兰公司，且作为共同被告之一的瓦锡兰上海既非主机供货合同当事人，也非船舶建造合同当事人，案涉两份仲裁协议对其亦不具有约束力。据此，案涉两份仲裁协议均不能约束本案共同侵权纠纷的所有当事人。”根据最高人民法院审判委员会讨论，裁定原审法院对本案具有管辖权。
本案裁定公布时，曾在当时引起了热议。赞成的声音表示此案是中国造船企业首次在争夺管辖权的诉讼中获得胜利，这在中国造船业维权历史上也将会具有里程碑般的意义。也有担忧认为，此裁定有违背合同自由原则和当事人仲裁意愿的嫌疑，可能会有损中国司法公正的形象。甚至某些公开的报道显得法院对此案似乎有些用力过度。
笔者认为，对此问题应当辩证分析。一方面，在当前中国船厂缺乏订约话语权，同时又对伦敦仲裁规则不熟悉的情况下，争取中国司法管辖是一个可行的办法。无论是从成本和心理上都会有帮助。而且，以通过增列非仲裁条款缔约方的第三人作为共同被告的方式避免仲裁条款的执行此前已经获得司法实践的认可。
如在美国WP国际发展公司（“WP公司”）诉吉林化学工业股份有限公司（“吉化公司”）、吉林市淞美醋酸有限公司（“淞美公司”）侵权损害赔偿纠纷案（“WP案”）中，WP公司与吉化公司之间订有仲裁条款，但WP公司将吉化公司与第三人淞美公司作为共同被告提起侵权之诉。最高院经审理认为：“本案中WP公司主张吉化公司与淞美公司构成共同侵权，没有淞美公司的侵权行为，吉化公司的侵权目的亦实现不了，故WP公司对吉化公司和淞美公司提起的侵权诉讼是必要的共同侵权之诉……WP公司与吉化公司之间的《合作经营合同》虽约定有仲裁条款，但该仲裁条款不能约束本案中三方当事人之间的必要共同侵权纠纷，故吉化公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持。”
事实上，本案也是对此裁判规则的确认。另一方面，需要注意的是，取得管辖管辖权只是万里长征第一步。因为法院在管辖权异议和实体争议中采取的是不同的审查标准，只要表面的证据证明了合同外第三人存在共同侵权，法院就会支持管辖权。但是，在实体争议的审理中则需要证明共同侵权的成立并且达到超越合理怀疑的程度。因此，此时为胜利欢呼尚显得为时过早。
【独立保函纠纷问题】
在最初签订造船合同时，西霞口船业向中国银行山东分行（“中国银行”）申请开立了两份预付款还款保函，价值3200万美元，折合人民币约2亿元，以作为西福特公司预付造船款的担保。还款保函约定发生争议在英国法院诉讼，适用英国法。
西福特公司在赢得了两起伦敦仲裁并要求西霞口船业履行遭拒后，转而要求中国银行根据还款保函支付相应款项。此举对于正在国内进行诉讼的西霞口船业来讲无异于釜底抽薪。如果中国银行凭还款保函向西福特公司进行了支付，那么毫无疑问随后会凭船厂的抵押来行使追索。这会使得西霞口船业在国内诉讼的目的落空，因为即使将来船厂胜诉，也会面临着在中国没有实际财产可供执行的窘境。因此，西霞口船业针锋相对地向青岛海事法院申请止付令，请求禁止中国银行向西福特公司支付，并提供了相应的担保。
一般情况下，都是银行以独立保函欺诈例外为由向法院申请止付令，而本案中却是船厂以船舶买卖和发动机买卖基础合同纠纷来申请止付保函，这无异于使银行陷入了十分被动的局面。如果在银行在这种情况下不履行独立保函的支付义务，即使在英国诉讼也很难成功。而且其在伦敦有海外分行，最终还是难逃被执行的命运，反而还会影响其国际声誉。但是最终法院还是作出了止付的裁定。
不出所料，2013年8月7日，西福特公司在英国高等法院商事法庭对中国银行有限公司提出两起诉讼。要求中国银行根据还款保函约定付款。中国银行以青岛海事法院作出止付令为由进行抗辩。
由于西福特公司已经在中国的诉讼中进行了实体答辩，因此英国法院没有以违反公共政策为由拒绝承认中国法院的止付令。但是英国法院同时认为，中国银行是一家国际商业机构，通过对外提供担保的商业活动获得费用和担保。保函（英国法适用）条款清楚列明，保证合同项下义务（英国法适用，英国仲裁协议）是中国银行承担见索即付义务，该付款不受外来因素的影响，例如中国银行限制付款的命令，或者在其他程序中被判决欺诈等。因此巧妙地回避了中国法院的止付令，支持了独立保函的效力，判令中国银行应当向西福特公司支付款项。
本案中的还款保函属于一种见索即付形式的独立保函，丹宁勋爵（Lord Denning MR）在Edward Owen Ltd v.Barclays Bank[1978]一案中说：提供见索即付保函的银行必须按保函条款承担保证义务，它至少与买卖双方关系无关，与卖方是否履行合同无关，与卖方是否有过错无关。如果受益人提出请求，银行必须按照他的保证无条件付款。唯一的例外是银行通知存在明显欺诈。
杨良宜先生对此评论道“见索即付保函的形式十分明显对船东很有利。因为船东一方面作出预付船价，另一方面又把这笔钱抓在手中，这会给船厂造成极大的危险。就是在造船合约解除后，双方有争议，而且船厂认为船东是因为市场下跌而去借理由脱身，谁是谁非还完全没有搞清楚的情况下，船东马上可以向提供还款担保的银行要求立即退还预付船价，这往往是船厂没有办法去阻止的。船东往往是单船公司，由于没有接收船舶，它完全是皮包公司，可以说船厂再去通过仲裁向船东追偿也会是毫无意义”。
有种说法认为索即付保函是“等于现金在手”（the equivalent of cash in hand），另一种说法是“自杀担保”（suicide guarantee）。说明其风险极大，后果非常严重。
近年来发生了许多此类涉及造船还款保函的纠纷，笔者在同一位资深海事法官交流时了解到，这些保函大多发生于2007年期间，船厂在此期间疯狂接单。在问及船厂有无意识到法律上的风险时，得到回答一如果不这样出保函就接不了订单；二是当时形势大好，根本不会想到船东会弃船。可见这种情况发生的根源还在于船厂的趋利性，只看到眼前利益而没考虑长远发展。
笔者还曾关注交通银行也遇到一个类似的案例，不同的是交通银行以船东和船厂倒签合同欺诈为由向青岛海事法院申请止付，同时也在伦敦进行了仲裁但是却失败。而随后船厂绕过了中国法院而直接向交通银行纽约分行所在的纽约联邦南区法院申请执行裁决并获得了认可。可以说此举又使得交通银行平行诉讼的策略失败，同时又再次揭示了中国的银行在还款保函业务中所面临的巨大法律风险。有关本案的详情，可参见笔者之前的文章（案例评析|从Crescendo案看国内银行在伦敦仲裁败诉后的域外执行问题）
最高法院于2016年11月18日出台了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（简称“独立保函规定”），其中第十八条、第十九条、第二十一条等对独立保函争议解决的管辖问题作了较为详细的规定。
第十八条规定“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。”其中第十二条认定的构成独立保函欺诈例外的情形包括
（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；
（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；
（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；
（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；
（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
这表明法院在审理时在基础合同约定与独立保函不同的争议解决方式时穿透独立保函的独立性去审查基础合同下的情况。而在法院对基础合同关系没有管辖权的时候审查标准是全面审查还是有限审查，多数观点认为，为了区别于法院对基础合同关系具有完全的管辖权的情况，法院在审理保函欺诈诉讼中，仅能对基础合同关系进行有限的必要的审查，而非全面的终局的审查。司法实践中也一直坚持有限审查的标准。如在（2013）苏商外终字第0006号案中，江苏省高级人民法院认为在审查保函的受益人向义务人提交的议付单据内容是否存在虚假或伪造等情形时，虽然不应全面审理基础交易关系，但可以就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行必要、有限的审查，以利于判断是否构成欺诈。
第十九条规定“保函申请人在独立保函欺诈诉讼中仅起诉受益人的，独立保函的开立人、指示人可以作为第三人申请参加，或由人民法院通知其参加。”银行在此可以作为独立第三人参加诉讼，其地位相当于被告。
第二十一条规定“独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。”这表明司法解释排除了按照保函约定或者基础合同约定的争议解决方式处理保函欺诈纠纷的可能性。例如在上述的交通银行案中，交通银行就可以排除保函的伦敦仲裁条款而获得国内法院的管辖权。
【共同侵权问题】
在收到最高院的管辖权裁定后，青岛海事法院恢复了对案件的实体审理。这里要解决的问题就是西福特公司同瓦锡兰芬兰和瓦锡兰上海是否成立对西霞口船业的共同欺诈侵权。
2013年4月12日的一审判决明确指出：瓦锡兰、西特福合谋欺诈，用二手发动机冒充新发动机，先是从发动机价款上就构成欺诈侵权，然后故意冒充新发动机试图将旧机器装入新船之上，更为甚者在弃船之后仍不采取挽救措施，最终导致了一条新船上装上二手发动机的侵权事实；该行为构成共同侵权，应当赔偿船厂由此而造成的相应损失。西特福、瓦锡兰对此不服，上诉至山东省高级法院，经过两次开庭，2014年4月2日，二审作出最终判决：维持一审法院对西特福、瓦锡兰构成共同侵权的认定，判决赔偿船厂各项损失总计人民币1.27亿元。
随后三被告再次向最高院申请再审，2015年12月14日最高院裁定提审此案。再审中，最高院认为，“船舶主机是船舶最关键的部件之一，对船舶使用性能及船舶价值影响较大，在船舶建造中普遍存在买方或者委托方指定船用主机生产供应商和型号的情况，故根据上述证据不能认定西特福公司、瓦锡兰公司在与西霞口船业分别签订船舶建造合同、主机供货合同时就具有串通提供旧主机的情节。”
此外，“西特福公司在瓦锡兰公司向西霞口船业交付船舶主机后，基于西霞口船业不能在合同约定期限内交付船舶的事实选择解除合同，而船舶建造进度由西霞口船业掌控，西特福公司在订立船舶建造合同当时并不能预见其数年后可以当然地以船舶建造逾期为由解除合同，从而避免接受安装旧主机的船舶这一对自己不利的结果，故认定西特福公司在缔约当时具有串通瓦锡兰公司向西霞口船业提供旧主机的故意，亦不合常理。”
而其他的证据都不能综合认定西福特公司和瓦锡兰公司存在主观上的故意。要认定共同侵权成立，必须要证明当事人之间存在恶意串通。而本案有关证据可以证明西特福公司坚持选用瓦锡兰公司生产的发动机、涉案发动机为二手翻新主机以及瓦锡兰公司知情或者应当知情三个相对孤立的事实，但不能证明西特福公司、颖勤公司在瓦锡兰公司于2008年10月交付发动机及推进系统以前知道或者应当知道发动机为翻新旧发动机，不能证明西特福公司、颖勤公司与瓦锡兰公司有恶意串通的情形。西霞口船业请求西特福公司、颖勤公司承担共同侵权责任，没有事实和法律依据，对此不予支持。
可见，最高院在实体审理中采取了同管辖权审理时不同的审查标准，即对共同侵权是否成立进行实体审查。同时，法院认为，西霞口船业诸如请求瓦锡兰公司“按合同约定提供同样的主发动机、推进系统一台套”和请求赔偿主机更换费用、船舶贬值与维持费用等损失的诉讼请求均属于违约损失（合同履行利益）的范畴，在性质上属于合同债权，本案没有证据表明瓦锡兰公司提供旧主机使西霞口船业遭受合同履行本身及可得利益等合同债权之外的损害。
而《中华人民共和国侵权责任法》并没有将合同债权列入该法保护范围，亦即侵权责任法不调整违约行为。合同相对人之间单纯的合同债权属于合同法调整范围，而不属于侵权责任法调整范围。对于单纯合同履行利益，原则上应坚持根据合同法保护，而不应支持当事人寻求侵权责任救济。
这表明法院在审查侵权之诉时会考虑一方的请求权基础，对于基于合同法调整范围之内的请求不会认定为侵权行为，而更倾向于通过合同法去调整。本案中西霞口船厂并没有同西福特公司和瓦锡兰公司签署背靠背的合同，通过共同侵权而规避合同仲裁条款的目的最终落空。
因此，在试图通过共同侵权来绕过仲裁管辖时，首先要衡量是否掌握了足够的证据证明共同侵权的成立。实践中要达成此种证明还是具有一定难度的。因为法院对于实体和程序采用了两种不同的审查标准，如果不能通过优势证据在实体上证明存在共同侵权，仅在程序中取得管辖权并没有实质的意义，因此相关的时间和金钱成本也应当在诉讼前被纳入考虑。毕竟只有笑到最后，才能笑得最好。
六、反思与启示
西霞口案并不是一个孤立的个案，它反映出了整个中国的造船产业所面临的问题。那就是缺乏整体性、全局性的法律风险防控意识。我们可以看到，西霞口船业从最开始就将自己置于不利的地位。如西霞口船业按照西福特的要求采购瓦锡兰主机，但是在造船合同和主机买卖合同中分别约定了不同的争议解决方式，这样使自己处于被动。
另外，撇开西福特公司是否故意提供二手主机问题不谈（事实上为自己造的船安装旧主机确实逻辑上讲不通），西霞口船业在2006年承接了订单，而到2011年4月首制船才进入主机动车状态，早已经超过了约定的交船事件。事实上，西霞口船厂在业界被认为是村办造船厂，实力奇弱。按照正常状态这样规格的船舶12-16个月首制船就应该完工，否则，船厂的能力就有问题。虽然也有报道称，遇到2008年金融危机，国际造船市场低落，船价下跌，西特福公司开始百般刁难船厂，人为拖延造船时间，光对第三方提供的图纸审核就用了长达19个月。西霞口船业2010年3月22日才拿到主机，从时间节点上可以反映出西福特公司在安装主机前已经具有弃船的意图，否则不会拖延图纸审核长达19个月。当然这一切只是笔者的猜测，而同时期西福特公司还同中国另外三家船厂签订了造船合同，并且都比较顺利履约，虽然其中也有未经证实的消息称存在二手主机，不过并没有影响交船调试。因此，也不得不说西霞口船业如果能按时履约，也许就不会在之后的一系列法律程序中变得很被动。
由此，本案也给整个造船业带来了如下启示：
对于买方指定采购，船厂应在洽谈时签订三方合同。可以在在承接业务洽谈时，一旦对方提到需指定采购，船厂应主动要求对于指定物资的采购合同应签订三方协议，即船厂、买方、设备卖方。买方需对指定物资是否能适用于配备的大型设备负责，而设备卖方需对物资的品质、交货期、售后服务等做出书面承诺甚至担保，如发生问题，买方不承担任何责任。这样可以避免多个合同下权利义务和争议解决方式的不同，降低船厂潜在的法律风险，增加保障。
此外，船厂方应当在收到采购货物时严格履行采购验收工作。在指定采购的情况下，由于存在业务委托方与供应商串通、欺骗建造方的风险，船厂在收到采购物资时应当履行更为严格的验收程序，一方面可以要求设备卖方提供相关的质检证明文件，另一方面也应要求业务委托方共同参与验收并对验收结果予以确认，如委托方未至则默认接受承接方的验收结果，并将该条款写入采购的三方合同。
对于建造过程中，买方恶意采取的拖延措施，如本案中拖延图纸审核时间，船厂可以合理运用“妨碍原则”（prevention principle）进行处理。即如果买方不合作使得工期拖延，船厂可以义正言辞地发出书面通知，告知因买方不合作而导致的延误要去相应地延长。如果买方没有被吓到，下一步就可以开始伦敦仲裁并根据1996年英国《仲裁法》之Section 44 (2)(e)向英国法院申请禁令。这种禁令甚至有可能是变相的履约指令，例如禁止外国买方因他不合作的原因造成延误而将来不接船。对于众多欧洲的买方而言，这一禁令会很有效用。
而现实中，很多船厂都不愿意去这样做，一个原因是不懂英国法，另一个原因则是认为这样做会伤了和气，不利于双方的合作。殊不知，这是一种典型的中式思维，以这种思维去国际上做生意是会吃大亏的，而且多年来这一吃亏上当的例子不胜枚举。中国公司要学会利用法律赋予的权利去积极维护自身利益，法谚有云：法律不保护躺在权利上睡觉的人。面对在残酷的商海中久经沙场，摸爬滚打出来的国外商人，中国公司还有很长一段路需要走。吃亏不丢人，权当交了学费。但是，真诚地希望他们不要屡屡在同一处跌倒，重复犯同样的错误。不能从失败中吸取教训，这样永远不会成长。
作者：蓝天，北京大成（上海）律师事务所
-- 英美海商法评论（2017-04-14） |